A Gazdasági Versenyhivatal egy friss döntésében (VJ/82/2016) az ernyőmárkák szerepét értelmezte a gyógyszerek és étrendkiegészítők viszonylatában.
Az egészségipar jelentősége az elmúlt évtizedben jelentősen megnövekedett, hiszen az egészségtudatos életmód előtérbe kerülésével kiszélesedett a közvetve vagy közvetlenül az egészség megőrzésére, helyreállítására, az egészségi állapot stabilizálására, az általános életminőség javítására irányuló szolgáltatások és termékek köre.
Ezzel párhuzamosan erősödik a szolgáltatások és termékek igénybevételét elősegítő kommunikációs tevékenység. Az egészségipari termékek és szolgáltatások mind összetettebb „csomagokat” alkotnak, amelyek számos jogi kérdést vetnek fel. Az egészségipari termékek gyakran alkotnak egymással összefüggő termékcsaládokat, melyeknek tagjait a forgalmazók ún. ernyőmárkák alá vonják.
Az ernyőmárkák alapvető problémája jogi szempontból arra vezethető vissza, hogy az egészségipar által ajánlott termékek a jogi szabályozás szempontjából eltérő szegmenseket alkotnak, ide tartoznak a például a vényköteles és vény nélkül beszerezhető gyógyszerek, az étrendkiegészítőnek minősülő élelmiszerek, a „sima” élelmiszerek, de egyes terápiás területeken a termékcsaládokhoz akár orvostechnikai eszközök (ideértve egyes applikációkat, szoftvereket is) vagy gyógyászati segédeszközök is kapcsolódhatnak.
Marketing oldalról hiába érezzük úgy, hogy az ernyőmárka egységes kommunikációt igényel, jogi szempontól résen kell lennünk, hiszen az előbb felsorolt termékkategóriák mindegyikére külön-külön szabályrendszer vonatkozik, amely a kommunikáció területén különösképpen nagy odafigyelést igényel.
Csínján kell bánnunk tehát a termékcsaládon belüli utalásokkal, mivel ezek reklámozásánál nem csupán annak az általános elvárásnak kell megfelelnünk, hogy minden egyes kereskedelmi kommunikációnak önmagában teljes és jogszerű legyen. Egy hatósági vizsgálat ugyanis arra is kiterjedhet, hogy az integrált marketingkampányba tartozó kommunikációs elemeket az érintett termékkategóriának megfelelően használta-e, így különösen feltüntette-e az ágazati előírásoknak megfelelő termékkategória megjelölését és az egyes termékek hatására vonatkozó állítások a termékkategóriára irányadó szabályozás kereteken belül maradtak-e és megfelelnek-e az ágazati szabályoknak.
A Gazdasági Versenyhivatal („GVH”) 2018. december elején tette közzé egy gyógyszeripari szereplő termékcsaládjával kapcsolatos döntését, mely termékek között vény nélkül kapható gyógyszer és étrendkiegészítő is megtalálható. Ezen termékeket egyaránt a „Berocca” megnevezés, mint ernyőmárka égisze alatt hozta forgalomba a társaság. A határozatban a GVH részletesen vizsgálta a termékekhez kapcsolódó, fogyasztók felé irányuló kereskedelmi gyakorlatokat. A döntésben a hatóság a konkrét ügyön túlmutató, elvi jelentőségű megállapításokat tett, melyek a jövőben iránytűként szolgálhatnak az ernyőmárkák promóciójával foglalkozó szakembereknek. A GVH döntése olyan alapvető fontosságú kérdésekben nyújt iránymutatást, mint hogy alkalmazhatóak-e egyáltalán ernyőmárkák az egészségipari termékek esetén és amennyiben igen, milyen szabályokra kell figyelemmel lenni az egységes promóció kialakítása során?
A GVH döntésében az ernyőmárkák szerepét a gyógyszerek és étrendkiegészítők viszonylatában, mind az általános (Fttv.), mind az ágazati (gyógyszerekre, élelmiszerekre vonatkozó sajátos) szabályrendszer alapján értelmezte. Az alábbiakban röviden ezen eltérő szabályrendszerek mutatjuk be.
Általános tájékoztatási szabályok
A fogyasztó felé irányuló kereskedelmi kommunikációval szembeni – termékkategóriától független – legalapvetőbb jogi követelmény az, hogy ne legyen tisztességtelen, megtévesztő: amit a reklám állít, az megfeleljen a valóságnak és ezt a reklámozó egy esetleges hatósági eljárás során tudja is bizonyítani. Az egészségügyi relevanciával bíró termékeknél a fenti követelmény kiemelt jelentőségű a hatás-állítások területén. A reklám képi világával sem sugallhatja például, hogy egy tabletta bevétele azonnali jótékony hatást eredményez, amennyiben ez nem támasztható alá.
Gyógyszerekre vonatkozó sajátos szabályok
Gyógyszerekre vonatkozó kereskedelmi kommunikáció esetén alapvető jelentőségű, hogy a vényköteles termék fogyasztók felé történő kereskedelmi kommunikációját a magyar jog tiltja. Vény nélkül kapható gyógyszerek esetén a reklámozás nem tiltott ugyan, azonban az korlátozott. Ilyen korlát többek között, hogy a kereskedelmi kommunikációnak a gyógyszer felhasználását kell elősegítenie, a gyógyszert tárgyilagosan kell bemutatnia, valamint mindenkor összhangban kell lennie a gyógyszer engedélyezett alkalmazási előírásában foglaltakkal. A fentieken kívül a reklámnak kifejezetten és egyértelműen meg kell jelölnie, hogy a reklámozott termék gyógyszernek minősül.
Étrend-kiegészítőkre vonatkozó sajátos szabályok
Étrend-kiegészítőkkel kapcsolatosan a jogi szabályozás a kereskedelmi kommunikációt állításonként vizsgálja. Állítás a reklám egy kisebb, önállóan értelmezhető egysége, melynek jogszerűsége az alábbiakban röviden összefoglalt szabályok alapján ítélendő meg.
Étrend-kiegészítőkkel kapcsolatosan – tekintettel arra, hogy jogilag élelmiszernek minősülnek – gyógyhatásra vonatkozó állítás nem alkalmazható. Gyógyhatás-állítás ugyanis főszabály szerint kizárólag gyógyszer kategóriájú termékek esetén alkalmazható. További korlátozás, hogy az alkalmazni kívánt ún. egészségre gyakorolt hatás-állítás („health claim”), valamint tápanyag-összetételre vonatkozó állítás is – főszabály szerint – csak egy zárt, engedélyezett állításokat tartalmazó listáról válogatható és ezen állítás nem a termékkel magával, hanem annak megfelelő hatóanyagával, összetevőjével kapcsolatosan tehető.
A döntés legfontosabb megállapításai
A GVH rögzítette, hogy ernyőmárka alkalmazása önmagában nem tilalmazott, azonban ernyőmárkára vonatkozó kereskedelmi kommunikáció kialakításakor fokozottan figyelemmel kell lenni arra, hogy az egyes kereskedelmi kommunikációk mely kategóriájú termékekre vonatkoznak. Az ernyőmárkát alkalmazó piaci szereplő köteles egyértelmű és megfelelő tájékoztatást nyújtani az adott termék kategóriájáról, azaz, hogy az adott termék étrend-kiegészítőnek vagy gyógyszernek minősül-e.
A termékkategóriára vonatkozó tájékoztatás megfelelőségét a GVH attól teszi függővé, hogy az a fogyasztói üzenet részévé válhatott-e. Azt, hogy egy adott tájékoztatás a fogyasztói üzenet részévé válhatott-e, a hatóság egy átlagfogyasztó modellezésén keresztül dönti el. E vizsgálat során döntő jelentőségű az, hogy jellemzően mennyi ideje van egy fogyasztónak egy reklámhordozón feltüntetett üzenet befogadására, elolvasására, feldolgozására. Nem elég tehát a termékkategória megjelölését „elrejteni” az adott kereskedelmi kommunikációban, hanem az adott reklám sajátosságaira is figyelemmel annak jól láthatónak, érthetőnek és befogadhatónak kell lennie az átlagos fogyasztó számára is.
Tekintettel arra, hogy a Berocca termékcsaláddal kapcsolatban igen kiterjedt reklámtevékenységet folyt, a döntés a reklámhordozók széles palettáját elemzi és nyújt hasznos gyakorlati tanácsokat arra vonatkozóan, hogy milyen konkrét körülmények bírnak jelentőséggel annak vonatkozásában, hogy egy adott reklámhordozón szereplő kommunikáció képes-e a fogyasztói üzenet részévé válni vagy sem. A GVH így – egyebek mellett – banner, épületháló, attrap, ún. „Lama-display” és plakát reklámhordozók kapcsán tesz olyan, gyakorlatias megállapításokat, miszerint például épületháló esetén releváns körülménynek minősül a fogyasztói üzenet szempontjából az is, hogy az adott épületháló előtt mennyire gyakori forgalmi dugók kialakulása és így mennyire valószínű, hogy az autóban várakozók az adott épülethálón feltüntetett szöveget mélységében képesek megérteni.
További követelmény, hogy az egyes állítások esetében pontosan meghatározhatónak kell lennie, hogy a gyógyszerre, az étrend-kiegészítőre vagy adott esetben mindkettő termékre vonatkoznak.
A piaci szereplők számára a Berocca-döntés legfontosabb üzenete, hogy ernyőmárkák esetén fokozott óvatosság, körültekintés szükséges a kereskedelmi kommunikáció kialakításakor annak érdekében, hogy e hibrid termékkategória népszerűsítése megfeleljen a vonatkozó általános és ágazati szabályoknak.
Dr. Firniksz Judit, dr. Straubinger Zsófia ügyvédek, dr. Matits Kornél ügyvédjelölt
Comp2 = Competition x Compliance
a Réti, Várszegi és Társai Ügyvédi Iroda PwC Legal versenyjogi csapata